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張思之致函最高法:對吳英執行死刑難服眾

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 理性地站在改革開放的高度考量吳英案中反映的矛盾,縱觀金融市場呈現的複雜現實,解決之道在於開放市場,建立自由、合理的金融制度,斷無依恃死刑維繫金融壟斷的道理。更何況殺人宜少應慎已成國策!吳案留人刀下,應屬入情入理。

辭歲聲中,聞吳英一案二審急急終結:維持原判,上報死刑複核。但細讀判詞,見案有不妥。靜夜思之,心情沉重。冒昧陳詞,幸勿鄙視。

吳英集資詐騙一案,事發於集資。而問題在於:對於民間金融、地下金融所起的市場作用,認識分歧,意見不一;對集資詐騙罪的罪狀描述,也隨着對市場經濟認識的深化而有變化。至於集資詐騙與民間借貸的分野,法律界則已取得兩點共識,明確載入法律和相關司法解釋。結合吳英案,略予申明——

一是使用詐騙的方法。集資詐騙罪脫胎於詐騙罪,故有詐騙罪的一切特徵。查識別與判定集資項目是否詐騙,以兩種特徵最為客觀:一是集資的對象,二是投資的去向。浙江省2008年出台的《當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題會議紀要》就此所做的闡釋極具典型性,明確規定:“為生產經營所需,以承諾還本分紅或者付息的方法,向固定的人員(一定範圍內的人員如職工、親友等)籌集資金,主要用於合法的生產經營活動,因經營虧損或者資金周轉困難未能及時兌付本息引發糾紛的,應作為民間借貸糾紛處理。”以此衡量吳英案,其集資對象都是本地親友及放貸人,並非社會不確定公眾;查其資金去向,也大多流入當地實業領域,屬合法經營範疇。換句話說,吳英未利用信息不對稱,虛構投資項目詐騙債權人。其投資眼光或可質疑批駁,其經營手段和目的不僅合情且未違法。參照上述規定,至為明顯。

二是具備非法佔有的目的。集資詐騙犯罪的客體是公私財物所有權;在吳案中體現為債權人本金。也就是說,判斷吳英是否具有“非法佔有的目的”,應根據她的行為是否具有侵佔債權人本金的惡意。許諾高額利息不能支付,屬於誠信有虧,而非刑法上的入罪理由。至於吳英是否確有此惡意,未見全部證據,不敢輕下斷語;但以常理度之,如有心設局詐騙,早會仿效國中巨貪,變賣資產捲款逃逸,豈能在當地留下大量資產?對此不難明察。

概括以上兩點,吳案犯罪構成的主客觀要件於法似均有未合,加之諸多債權人牽連案中,且對吳英鮮有指控,又有重要舉報線索尚未追查,如從重對吳執行死刑,恐難服眾。

理性地站在改革開放的高度考量吳英案中反映的矛盾,縱觀金融市場呈現的複雜現實,解決之道在於開放市場,建立自由、合理的金融制度,斷無依恃死刑維繫金融壟斷的道理。更何況殺人宜少應慎已成國策!少殺,是政策指向;慎殺,乃法律要求。“兩可”(可殺可不殺者不殺)方針正是二者的集中體現,因而是理應逐案遵行的圭臬,至上的標尺。吳案留人刀下,應屬入情入理。

毋庸諱言,此案的最終結果,將對數以千億計的民間金融產生示範效應。面對金融市場日趨複雜的情勢,如何判處,可能需要高度的法律智慧。最高《2011年人民法院工作要點》將死刑複核程序的改革列為重要改革任務,十分正確。蓋因這是死刑執行前的查闕補漏,守護正義與公正的最後一關,諸多環節,唯此為大。尚能明辨慎思,力避失誤,則法制幸甚;受其益者當決非吳英個案,國家甚幸!

愚者之慮,或有一得;是否有當,懇請細酌。

張思之(編者註:作者為最高人民法院一級大法官

2012年1月25日

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